변호사의 대한변리사회 가입

(대한변리사회 발행, 지식재산뉴스 신문, 2023년 7월 10일자)

                                                                                                                                       김명신

                                                                                                                                       대한변리사회 고문

변호사가 구 변리사법에 따라 변리사 자격을 취득하여 변리사 업무를 수행하면서 대한변리사회에 가입하지 않았기 때문에 특허청장이 견책처분한 것이 부당하다고 행정소송을 제기하였으나 기각되었다. 그러나 이러한 처분이 헌법에 보장된 직업선택의 자유와 평등권에 위배된다고 헌법소원을 청

구하여 현재 헌법재판소에 이 사건이 계류되어 있다. 우연한 기회에 이 사건을 검토하면서 문제점을 발견하여 그 내용을 회원들에게 알리고 장차 대한 변리사회의 존립과 공익적 위상을 위하여 변리사법 개정이 필요함을 알게 되었다.

변호사에게 변리사 자격을 자동으로 부여하던 시기는 변호사 수가 전국에 800여명이고, 변리사 수가 30여명이었던 1961년이었고, 당시 변호사는 아무런 실무연수도 없이 변리사 자격을 자동으로 취득하여 5만원의 입회비만 내고 변리사 업무를 수행한 것은 말할 것도 없거니와, 심지어 대한변리사회 회장선거에서 투표를 하여 실제로 변호사가 대한변리사회 회장으로 당선되기도 하였다.

오늘날과 같이 각종 전문 자격사제도가 정착하기 이전에는 변호사에게 변리사, 세무사, 관세사, 공인노무사 및 공인중개사 등 자격을 자동으로 허여하여도 아무런 대책이 없었다. 그러나 세월이 지나면서 각종 전문 자격사제도는 더욱 전문적으로 발전하여 왔다. 2022년말 현재 각종 자격사들의 개업자수 (자격취득자는 훨씬 많음)를 보면, 세무사가 14,692명, 법무사가 7,152명, 변리사가 4,350명, 공인노무사가 3,108명, 공인중개사가 118,049명인 반면에, 변호사는 27,732명이다. 1966년에 사법시험에 합격한 사람이 10여명이었으나, 2022년에 변호사시험에 합격한 사람이 1,700여명, 변리사시험 합격자는 210여명이었다.

1990년에 변호사 자격을 가지면 법무사, 변리사, 세무사, 공인노무사 및 공인중개사 자격을 자동으로 취득하며, 각 단체에 가입하지 않고도 합법적으로 업무를 수행하게 하는 변호사법 개정안이 국회에 제출되었으나, 각 단체들의 항의와 국민여론 때문에 철회된 적이 있었다.

변리사는 각종 전문 기술분야에 따라 특허출원 사건을 처리하고 있기 때문에 개인사무소도 있기는 하지만, 대부분의 변리사는 합동사무소나 특허법인을 설립하여 고객의 요구에 응하고 있는 실정이다.

변리사는 각자 전공기술 분야에 정통하여야 하고, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법뿐만 아니라, 민법, 민사소송법, 저작권법, 행정법, 발명진흥법, 반도체 집적회로의 배치설계에 관한 법률, 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률, 불공정 무역행위 조사 및 산업피해 구제에 관한 법률, 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률, 식물신품종 보호법, 인터넷주소 자원에 관한 법률, 종자산업법 등을 공부하여야 업무를 제대로 처리할 수 있다.

특히 산업재산권 업무는 국제성을 강하게 띠고 있어서 변리사시험 과목에 영어가 포함되어 있고, 수많은 국제협약, 조약 및 협정 등의 내용을 알아야 발명인의 권리를 제대로 보호할 수 있다. 예를 들면, 특허협력조약, 산업재산권 보호에 관한 파리협약, 유럽특허협약, 유럽상표법협약, 유럽단일특허 및 통합특허법원 협약, 식물신품종에 관한 국제협약, 미생물기탁에 관한 부다페스트조약, 국제상표 등록에 관한 마드리드협정 의정서, 산업디자인의 국제등록에 관한 헤이그협정 및 상표법조약 등이다.

바야흐로 4차 산업혁명으로 첨단기술이 국가안보에 밀접히 관련되어 가고 있는 상황에서, 국제적으로 특허소송도 빈번하게 제기되고 있다. 수년 전 애플과 삼성의 핸드폰에 관한 국제 특허소송에서 천문학적인 소송비용을 투입하고 양사의 사운을 건 소송에서 변호사와 변리사가 협력하여 사건을 대리한 사례를 보더라도, 변호사에게 변리사 자격을 간단하게 취득토록 하는 제도는 시대의 변화와 국가경쟁력 제고를 위하여 폐지되어야 한다. 왜냐하면 이 소송에서 특허권의 권리범위 확인, 공지기술과 특허권리 범위와의 비교, 표준기술과 특허기술의 비교, 특허의 무효 (신규성, 진보성) 여부, 피고기술과 특허기술의 비교, 특허권의 침해(직접 또는 간접) 여부, 특허권리의 소진 여부, 특허권의 권리남용 여부, 공정거래법 위반 여부, 금반언(Estoppel)원칙의 위반 여부, 손해배상액의 산정, 공정하고 합리적이며 비차별적인 조건으로 라이센스를 허여하였는지 (FRAND) 여부 등 기술적, 법률적 쟁점들을 다투었기 때문에 변호사와 변리사의 전문 업무분야가 확실히 구분되지 않으면 아니 된다.

외국의 사례를 보아도 유럽 27개국, 미국, 영국, 일본 및 중국 그 어느 나라에서도 변호사 자격으로 변리사 자격을 자동으로 허여하면서 그 나라의 변리사회에 가입하지 않아도 변리사 업무를 허여하는 나라는 없다. 일본에서도 변호사에게 변리사 자격을 자동으로 허여한 적이 있었으나, 일본 변호사들은 일본변리사회에 가입하여 산업재산권분야의 정보를 수시로 입수하여 장차 특허소송사건을 대리할 경우에 대비하였지 우리나라처럼 변호사가 변리사 자격을 자동으로 취득하였다고 해서 특허출원 업무를 하지는 않았다고 한다.

법원이나 검찰이 산업재산권 침해 여부에 관한 공식 감정을 대한변리사회에 의뢰하여 오면, 감정사건운용규정에 따라 이해관계가 있는 회원을 제척시키고 전공분야를 고려하여 3인의 감정인을 선정하되, 소수 의견도 감정서에 적시하여 재판에 참고가 되도록 하여 지금까지 상당한 공신력을 쌓아 왔다. 그리고 생활이 어려운 심판 당사자를 위하여 국선 변리사제도를 운영하고 있는 한편, 1997년부터 특허청과 특허청 서울사무소 및 중소기업진흥공단 내에 무료 특허상담실을 운영하고 있고, 변리사법 제7조의 쌍방대리 금지, 제7조의 2의 변리사아닌 자와의 제휴 금지, 제7조의 3의 변리사 업무의 소개,알선 등 제한, 제8조의 2의 품위유지 및 성실 공정 의무, 제8조의 3의 명의대여 금지, 제8조의 4의 사무직원의 지도,감독 책임, 제8조의 5의 광고 제한, 제12조의 윤리규정, 제14조의 정보공개, 제15조의 변리사 연수, 제15조의 2의 공익활동, 제16조의 변리사자격,징계위원회, 제17조의 징계 등 변리사법 전체를 종합적으로 검토하여 보면, 대한변리사회가 단순한 회원 친목단체가 아니라 산업제도의 발전을 위한 공익성 법정 단체임을 쉽게 알 수 있다.

대한변호사협회, 대한법무사협회, 한국공인노무사회, 한국관세사협회 및 한국세무사협회 등 단체는 각 단체에 가입함과 동시에 자격도 등록이 된다. 이와 같이 되어 있는 이유는 각 단체가 그 목적은 각각 다르지만 공익성 법정단체로 인정받고 있기 때문이다.

한편, 구 변리사법에 따라 변호사가 변리사 자격을 취득하였다 하더라도 대한변리사회에 입회하지 아니하고 변리사 업무를 수행하면 소정의 처벌 규정이 있었다. 그러나 구 변리사법은 각종 규제를 개혁한다는 명분으로 규제개혁위원회에서 다른 모든 단체들은 그냥 두고 엉뚱하게도 공익성 법정 단체인 대한변리사회만을 몇 년간 임의단체로 만들어 버려 대한변리사회의 가입강제가 임의로 되었던 시기가 있었다.

그 후 변호사가 아무런 집합교육과 현장 실무연수도 하지 않고 자동으로 변리사 자격을 취득하여서는 아니된다는 여론이 조성되어 2016년1월27일에 변리사법을 개정하게 되었다. 이 개정된 변리사법 제3조와 변리사법 시행령 제2조에 따라 변호사는 250시간의 집합교육과 6개월의 현장 실무연수를 마쳐야 비로소 변리사 자격을 취득하게 되었고, 변리사법 제5조 제1항에 따라 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하고자 할 때에는 특허청장에게 등록하여야 하며, 또한 변리사법 제11조는 변리사 업무를 시작하려는 사람은 대한변리사회에 반드시 가입하도록 강제하게 되었다. 그러나 유감스럽게도 대한변리사회에 가입하지 않고 변리사 업무를 수행하는 사람들에 대한 처벌 규정이 입법 미비로 누락되어 버렸다.

이는 마치 국회법 제86조 제5항에서 법제사법위원회는 회부된 법률안에 대하여 법체계와 자구의 심사범위를 벗어나 심사하여서는 아니 된다는 강행 규정이 있음에도 불구하고 이를 위반하였을 때에 징계 등 처벌 규정이 없는 것과 같다. 그렇다고 해서 이 강행규정을 지키지 않아도 되는 것은 결코 아니다.

더구나 대한특허변호사협회가 설립되어 있는 현실에서, 현재 헌법소원을 청구한 변호사가 헌법재판소에서 승소하면, 변호사가 변리사 자격을 취득한 사실에 근거하여 대한변리사회에 가입하지도 않은 채, 특허출원 업무나 심지어 감정업무까지 하는 사태가 야기될 지도 모르는 실정이다. 따라서 변리사 업계에도 여러 가지 사정이 있기는 하나, 우리 모두 산업재산권제도의 발전과 대한변리사회의 장래의 위상을 고려하여, 다른 자격사 단체들처럼 변리사 업무를 수행하는 사람이면 반드시 대한변리사회에 가입하도록 하여야 한다. 이렇게 하기 위하여 상임이사회와 대의원총회 및 내년 정기총회의 의결을 거쳐 집행부가 변리사법 개정을 추진하도록 건의한다.